La tentativa como infracción primaria de la norma de comportamiento
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2021
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2021-02-01 |
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Delitos Derecho penal Desistimiento voluntario Iter criminis Tentativa Teoría del delito |
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Director/a Maestría en Derecho Penal y Ciencias Penales Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales UNCuyo FD |
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El fenómeno de la tentativa pone en cuestión cuáles son aquellas variables que el legislador adopta a la hora de definir los principales aspectos de este tipo de conductas. De forma genérica, se introducen en el ámbito de la penalidad como forma de comportamiento refleja al delito consumado.
Sabido es que el Estado configurado como sistema democrático de gobierno no debe inmiscuirse en el ámbito interno de cada persona. Este axioma exige acotar el poder punitivo que la sociedad puede ejercer sobre cada ciudadano o ciudadana. Jakobs lo define en estos términos: En un ordenamiento de libertades, el motivo más importante es un tercero: Los pensamientos pertenecen a la esfera constitutiva de la persona; controlarlos destruiría a la persona libre. Por este motivo existen límites sobre el ejercicio de la punibilidad y su anticipación, siendo el más evidente la impunidad del mero propósito.
Ahora bien, el delito de tentativa y el delito consumado se encuentran mediados por una discusión general que marca la fisonomía de cada uno de estos. El interrogante es: por qué y para qué adscribimos a una conducta humana el carácter de delictiva. En este sentido, la primera tarea es establecer cuál es el centro de gravitación que permite la funcionalidad de todo el andamiaje jurídico penal. Esto ha sido, y lo sigue siendo, tratado dualmente en términos de protección: bienes jurídicos o la vigencia de la norma.
De esta manera, se intentará argumentar que el «delito» y, su correlativo, la «pena», se instauran dentro del sistema jurídico social como refuerzo de protección comunicativa a la vigencia de expectativas de comportamiento que emanan de la norma penal como forma de orientación de conductas nucleares en sociedad, respetando la personalidad de sobre quien recae (retribución frente a un ilícito reprochable), garantizada por los principios normativos de lesividad, legalidad, culpabilidad y última ratio.
Por otra parte, las relaciones entre ilícito (en su aspecto global, continente de la imputación objetiva, la atribución subjetiva y la determinación de la no permisión de la conducta) y reprochabilidad (el juicio personal de responsabilidad sobre la conducta de la persona en virtud de la posibilidad circunstanciada de haberse podido comportar de acuerdo con la expectativa emanada de la norma) no son exclusivas del delito consumado. Se intentará establecer también que concurren en el comportamiento tentado. Por eso, debemos definir qué es el delito de tentativa, si presenta diferencias con el delito consumado o es dependiente de éste. Formalmente, la doctrina tradicional lo ha caracterizado por la no realización de alguno de los elementos del tipo correspondiente. Empero, se intentará demostrar que no es esta la única característica que define y distingue a la tentativa de la consumación, sino que materialmente ambas conductas se diferencian por los deberes que infringen.
Con base en esto, es sustentable la legitimidad autónoma de su punición, variando sus consecuencias de acuerdo con la postura que se adopte, objetivo que se desarrollará en la investigación. |
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